Kluczowe aspekty finansowo-księgowe w umowie nabycia i sprzedaży udziałów (SPA)

SPA jest przygotowywany przez zespoły prawne obu stron, które dbają o właściwe i precyzyjne zapisanie ustaleń wynegocjowanych przez Sprzedającego i Kupującego. Niemniej, w odniesieniu do obszarów objętych badaniem due diligence innym niż prawne, zaangażowanie odpowiednich doradców w proces przygotowania umowy SPA jest częstą praktyką, która ma zapewnić wysoki poziom bezpieczeństwa transakcji dla Nabywającego oraz Sprzedającego oraz odpowiednio wysokiej jakości samej umowy i tym samym maksymalnie ograniczyć ryzyko ewentualnego sporu w przyszłości (np. gdy sytuacja faktyczna nabywanej spółki będzie istotnie odbiegać od tego co wynikało z dokumentów i informacji przedstawionych przez Sprzedającego w procesie sprzedaży).

Wśród obszarów SPA wymagających szczególnej analizy są zagadnienia natury finansowo-księgowej, gdyż mają one bezpośredni wpływ na obliczenie finalnej ceny nabycia udziałów. Zagadnieniami zwyczajowo ocenianymi przez doradców finansowych w umowach SPA są przede wszystkim definicje pojęć natury księgowej i finansowej, sposób zapisania mechanizmu rozliczenia ceny pod kątem jego jednoznaczności i zrozumiałości dla ewentualnego arbitra (w przypadku wystąpienia sporu) oraz kompletność i poprawność faktyczna (w oparciu o wiedzę z fazy due diligence) oświadczeń Sprzedającego dotyczących informacji i danych finansowo-podatkowych. Poniżej bardziej szczegółowo wyjaśniono znaczenie wspominanych elementów.
 

A.      Definicje

Właściwe zdefiniowanie pojęć oraz spójność ich późniejszego zastosowania jest jednym z kluczowych elementów wpływających na zrozumiałość, przejrzystość i jednoznaczność interpretacyjną każdej umowy. W przypadku umowy SPA, która jest złożonym dokumentem adresującym wiele aspektów działalności przedsiębiorstwa, lista pojęć wymagających zdefiniowania jest zazwyczaj długa. Doświadczone transakcyjnie zespoły prawne mają często wypracowane gotowe listy zdefiniowanych pojęć, niemniej ze względu na specyfikę działalności każdego przedsiębiorstwa oraz okoliczności towarzyszące danej transakcji (m.in. wynikające ze szczegółowych postanowień pomiędzy Stronami), takie definicje wymagają weryfikacji przez doświadczonego doradcę finansowego. W przypadku definicji finansowych często doprecyzowania wymagają pojęcia dotyczące m.in. sprawozdania finansowego lub/i sprawozdań zarządczych (w tym standardów rachunkowości jaki został zastosowany do ich przygotowania, okresów za jaki były audytowane oraz ewentualnych odstępstw od powyższego – np. w odniesieniu do najbardziej aktualnego okresu), długu, środków pieniężnych, kapitału obrotowego oraz zdarzeń traktowanych jako uszczuplenie wartości z przedsiębiorstwa przez obecnych właścicieli (tzw. „Leakage”).

Ostatnie cztery wymienione powyżej pojęcia są nieodłącznie związane z mechanizmem ustalania ceny i ich odpowiednie zdefiniowanie ma w związku z tym bezpośrednie przełożenie na uwzględnienie (lub też nie uwzględnienie) poszczególnych elementów bilansu przy obliczeniu ceny nabycia udziałów. W ramach naszej praktyki, często spotykamy się z definicjami sformułowanymi zbyt ogólnie lub też z bardzo szczegółowymi zapisami, które nie odpowiadają w pełni rzeczywistości sprawozdawczej przedsiębiorstwa albo ustaleniom negocjacyjnym pomiędzy Stronami co do określonego traktowania wybranych elementów bilansu na potrzeby wyceny. Brak doprecyzowania definicji lub jej odpowiedniego skorygowania na etapie przygotowania umowy SPA,  może rodzić i generować wątpliwości interpretacyjne na etapie rozliczenia transakcji i prowadzić do sporów między Kupującym i Sprzedającym.

Poza samym aspektem poprawnego zdefiniowania pojęć, równie istotnym jest ich właściwe i konsekwentne stosowanie w samej umowie. Nie raz zdarza się, że sam tekst umowy uszczegóławia bądź modyfikuje niektóre z już zdefiniowanych pojęć. Identyfikacja takich rozbieżności jest utrudniona bez dobrej znajomości opisywanych zagadnień połączonych ze specyfiką danego przedsiębiorstwa.

B.      Mechanizm rozliczenia ceny

Wspomniany już mechanizm rozliczenia ceny jest postrzegany przez wielu jako kluczowy i centralny punkt umowy SPA. W literaturze wymienia się dwa zasadnicze modele rozliczenia ceny (tj. „Locked Box” oraz „Closing Accounts”), które w zależności od potrzeb mogę być modyfikowane i przyjmować formułę pośrednią, jak również mogą przewidywać dodatkowy komponent w postaci płatności odroczonych (tzw. „Earn-out”). Różnica pomiędzy tymi modelami została podsumowana tutaj: Locked box vs. completion accounts | EY - Global]. 

Z perspektywy przygotowania umowy SPA kluczowymi aspektami do wzięcia pod uwagę są:

1)      W odniesieniu do rozliczenia ceny metodą Locked Box:

a. odpowiednie określenie i zdefiniowanie Locked Box date (tj. daty na którą mają zostać przygotowane dane finansowe będące następnie podstawą finalnego rozliczenia transakcji) oraz zapewnienie (poprzez odpowiednie zapisy), że dane które będą przygotowane na tę datę będą rzetelnie prezentowały sytuację finansową nabywanego przedsiębiorstwa (zwyczajowo przyjmuje się, że dane powinny być zaudytowane, a jeśli przeprowadzenie audytu nie jest możliwe to Sprzedający powinien zapewnić w ramach Oświadczeń o poprawności tych danych, ze szczegółowym odwołaniem do elementów kluczowych z perspektywy wyceny);

b. określenie zdarzeń, które będą traktowane jako uszczuplenie wartości z przedsiębiorstwa przez obecnych właścicieli w okresie od Locked Box date do momentu przejęcia kontroli nad przedsiębiorstwem (tzw. Leakage);

c. nazwanie zdarzeń znanych Kupującemu, które wystąpiły od Locked Box date, a które skutkowały uszczupleniem wartości z przedsiębiorstwa przez obecnych właścicieli (tzw. „Permitted Leakage”)

d. określenie przez Sprzedającego (a w przypadku Kupującego potwierdzenie) value accrual / interest ticker (tj. kwoty lub mechanizmu wynagrodzenia Sprzedającego za wartość jaką wygenerowało przedsiębiorstwo za okres od Locked Box date do Completion, czyli daty nabycia udziałów);

2)      W odniesieniu do rozliczenia ceny metodą Closing Accounts:

a. opisanie procesu przygotowania danych finansowych na potrzeby rozliczenia ceny (tzw. Closing Accounts Statement), w tym hierarchii zasad według których dane te mają zostać przygotowane (istotne jeśli polityki rachunkowe spółki są odmienne od powszechnie stosowanych zasad rachunkowych lub w sytuacji gdy zasady rachunkowe dopuszczają kilka możliwości; punktem wyjścia jest przyjęcie historycznie stosowanych polityk księgowych Spółki i szczegółowe opisanie ewentualnych odstępstw od nich, które będą miały zastosowanie przy przygotowaniu Closing Accounts Statement)

b. określenie formatu w jakim Closing Account Statement ma zostać zaprezentowany (tj. z uwzględnieniem stopnia ich szczegółowości oraz określeniem kto, w jakiej kolejności oraz w jakim terminie je przygotowuje)

c. określenie zasad współpracy z niezależnym ekspertem na wypadek ewentualnego sporu/braku zgody pomiędzy Kupującym i Sprzedającym dotyczącym kalkulacji finalnej ceny a wynikającym z odmiennej interpretacji zapisów umowy SPA (ryzyko sporu ograniczamy wspominanym wyżej odpowiednim zdefiniowaniem pojęć oraz odpowiednio precyzyjnym zapisom mechanizmu cenowego)

d. określenie referencyjnego poziomu kapitału obrotowego (tzn. takiego przy jakim przedsiębiorstwo prowadzi niezakłóconą działalność operacyjną, m.in. z poszanowaniem przyjętych i zwyczajowo praktykowanych terminów rozliczeń z klientami i dostawcami)

Poza powyższymi kwestiami związanymi z określonym modelem rozliczeń, należy również pamiętać o aspektach praktycznych takich jak czas potrzebny na przewidziane umową czynności, w tym czynności angażujące dział finansowo-księgowy nabywanego przedsiębiorstwa (terminy ujęte w SPA powinny odzwierciedlać dostępne zasoby).
 

B.      Oświadczenia i zapewnienia sprzedającego dotyczące informacji i danych finansowo-podatkowych

Oświadczenia i zapewnienia sprzedającego (z ang. „Representation and Warranties”) służą formalnemu potwierdzeniu informacji dotyczących nabywanego przedsiębiorstwa, które są przekazywane Kupującemu przez Sprzedającego. Zważywszy na fakt, że wycena udziałów, i tym samym cena płacona w ramach transakcji ich nabycia, są w pierwszej kolejności oparte o informacje przekazywane przez Sprzedającego, poprawność i kompletność oświadczeń jest kluczowa dla ewentualnego dochodzenia roszczeń w przyszłości przez Kupującego, jeśli okazałoby się, że informacje przekazane przez Kupującego są nieprawdziwe, niepełne lub nieprecyzyjne. W przypadku oświadczeń dotyczących informacji z obszaru finansowo-księgowego najczęściej spotykanymi są te dotyczące m.in.:

• potwierdzenia, że dane finansowe przedstawiają w sposób prawdziwy i rzetelny sytuację finansową spółki
• potwierdzenia braku zdarzeń (odpowiednio wskazanych) w bieżącym okresie, które istotnie wpłynęły na sytuację finansową przedsiębiorstwa
• sposobu sporządzenia sprawozdań finansowych oraz bardziej szczegółowo opisania kluczowych informacji finansowych w nim zawartych (dotyczących pozycji zobowiązań i aktywów) i potwierdzenia ich kompletności
• sposobu przygotowania, przechowywania oraz organizacji danych i informacji księgowo-podatkowej oraz zgodności powyższego z obowiązującymi wymogami prawa

Należy wskazać, że oświadczenia i zapewnienia Sprzedającego, pomimo, że służą ochronie interesów Kupującego, nie powinny być nadużywane i traktowane zamiennie z mechanizmem rozliczenia ceny, ze względu na proceduralne trudności w dochodzeniu roszczeń z tytułu ich naruszenia. O ile to zatem możliwe, zidentyfikowane ryzyka powinny być z perspektywy Kupującego odzwierciedlone w największym stopniu poprzez mechanizm cenowy.

Odrębnym elementem umowy nabycia udziałów wymagającym potwierdzenia przed jej podpisaniem jest zakres ujawnionych informacji finansowych w ramach procesu due diligence. Obecnie najczęściej spotykanym podejściem jest załączenie kopii zawartości VDR na określony dzień (w formie zdigitalizowanej) i dołączenie jej jako załącznika do umowy SPA. W przypadku gdy na transakcji dochodziło do przekazywania informacji inną drogą aniżeli poprzez VDR, należały ocenić ich znaczenie w kontekście analizy sytuacji przedsiębiorstwa i w przypadku istotnych informacji, odpowiednio zaznaczyć w umowie nabycia ich istnienie.